Artigos // Conflito federativo: os royalties da camada Pré-Sal



Por Jules Queiroz

Há muita celeuma entre Congresso e Governadores dos Estados sobre o novo modelo de divisão dos royalties do petróleo. É evidente a pendenga política por mais recursos, o que é próprio e previsível em um regime democrático.

A discussão política, contudo, tem um substrato jurídico complexo. Isso porque o manejo dos recursos dos royalties envolve uma série de normas constitucionais afetas ao preceito federativo. Desse modo, muito embora a discussão política no âmbito do Congresso já tenha passado (ainda que sobreviva fora dele), a jurídica está posta no Supremo Tribunal Federal.

Para que o leitor da Carta Potiguar tenha maiores subsídios na formação de sua opinião sobre eventual decisão da Suprema Corte, traçamos aqui algumas considerações sobre a batalha que será travada naquela arena.

O regime normativo da distribuição de receitas decorrentes da exploração de petróleo parte da Constituição Federal, a qual prevê no § 1o do artigo 20: “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.”

Essas receitas são denominadas pela Lei do Petróleo (Lei no 9.478/97) de participações governamentais, notadamente os royalties, que são a parcela mais considerável de receita, e participação especial, devida em lotes licitados de produtividade excepcional[1]. Originalmente, a distribuição se dava entre a União e os Estados e Municípios produtores.

 A descoberta do potencial produtivo da camada pré-sal na plataforma continental próxima aos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo motivou uma rediscussão desse modelo, pois sua manutenção importaria na inserção de valores altíssimos aos dois maiores Estados produtores, comprometendo o já combalido equilíbrio socioeconômico entre as regiões do Brasil.

Essa discussão motivou a proposição pelo Governo Federal de uma série de projetos de lei regulamentando a exploração do patrimônio descoberto: uma lei geral sobre exploração no pré-sal; criação da PETRO-SAL; criação do Fundo Social; capitalização da PETROBRAS.

O mais polêmico desses projetos foi o PL 2.502/2007 que estabelecia o regime de exploração em partilha. A esse projeto foi introduzida, na Câmara dos Deputados, a chamada Emenda Ibsen que propunha a divisão equânime das receitas da exploração de petróleo entre Estados e Municípios independente do local da produção levando em conta os critérios do Fundo de Participação dos Estados – FPE – e do Fundo de Participação dos Municípios – FPM. No Senado, emenda semelhante foi apresentada pelo Senador Pedro Simon. Apesar de vinculada ao PL 2.502/2007, a Emenda Ibsen foi apensada ao PL 5.938/2009 e assim tramitou.

Ao fim, foi aprovada a proposta que veio a se tornar a Lei no 12.734 de 30 de novembro de 2012. Contudo, os dispositivos que previam a distribuição das participações governamentais pelos critérios do FPE e FPM foram vetados pela Presidenta da República. Os vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional, tendo a Lei no 12.734/2012 sido republicada com os dispositivos vetados em 15 de março de 2013, prevendo o novo regime.

O Governador do Estado do Rio de Janeiro reagiu enfaticamente à aprovação declarando moratória de todas as dívidas do ente federativo. Argumentou que a redistribuição das receitas advindas do petróleo tornaria o Estado insolvente.

De fato, os royalties representam fatia substancial da receita dos Estados produtores. Somente no mês de dezembro de 2012, o Estado do Rio de Janeiro acumulou de cerca de R$ 2,9 bilhões em royalties, enquanto a União acumulou cerca de R$ 4,4 bilhões, aí incluído o valor destinado ao Fundo Social. Todos os outros Estadossomados acumularam R$ 1,7 bilhões a título de royalties no mesmo período[2]. A receita tributária do Estado do Rio de Janeiro no mesmo período chegou a R$ 3 bilhões[3]. Vê-se aí que os royalties representam praticamente a metade do orçamento estadual.

Sinteticamente, os Estados produtores sustentam que o novo modelo de distribuição viola as normas constitucionais sobre a matéria (art. 20, § 1o), bem como os princípios da isonomia e da segurança jurídica. Todos os argumentos, inclusive alguns aqui não abordados, estão brilhantemente expostos em parecer do Prof. Luís Roberto Barroso, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Professor Titular da Faculdade de Direito da UERJ[4].

Em primeiro lugar, o art. 20, § 1o, da Constituição, segundo os partidários dos produtores, apenas destina royalties aos Estados em que se dá a produção. Justamente por isso se fala em compensação. Os Estados e Municípios produtores arcam com os danos ambientais e custos sociais da atividade de exploração de petróleo, sendo justo sua compensação por esses malefícios. Trata-se da aplicação do chamado princípio do poluidor-pagador próprio do Direito Ambiental.

Dessa situação fática também decorreria a violação ao princípio da isonomia ou igualdade. Não se pode tratar da mesma forma os entes produtores e os não produtores porque os primeiros arcam com os custos ambientais e sociais da exploração.

Modestamente, discordo de ambos os argumentos. É que não há como se negar que a percepção de royalties tem um fundo de mais valia, ou seja, pagamento pela utilização do patrimônio alheio pelas empresas exploradoras de petróleo. Ocorre que o petróleo é patrimônio nacional (pertence à União, não a Estados ou Municípios), pelo que me parece injusto que apenas parte da Nação se aproveite de sua exploração.

É preciso lembrar que o valor dos royalties é baseado na aplicação da alíquota (geral) de quinze por cento sobre o valor da produção (art. 42,§ 1o, da Lei no12.734/2012). A legislação, inclusive, é explícita em dizer que os critérios adotados para o cálculo do valor dos royalties se dá em função também do valor do petróleo e gás natural no mercado internacional, assim como riscos de exploração e dificuldades de operação (art. 42-A, § 2o, da Lei no 12.734/2012)[5].

Assim, não há proporcionalidade estrita entre o valor dos royalties e o dano ambiental suportado pelos entes produtores. Há inequívoco proveito econômico. Manter esse proveito econômico em apenas alguns Estados e Municípios viola outra gama de normas constitucionais. A Constituição impõe que cabe ao Estado (lato sensu) o combate à pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3o, III, e 170, VII). Me parece que se coaduna melhor com essas obrigações uma divisão mais igualitária dos royalties, inclusive a Estados e Municípios não produtores. Ora, não podemos deixar que uma mera circunstância geológica, a existência de bacias sedimentares petrolíferas, guie o desenvolvimento social do País.

A violação do princípio da segurança jurídica decorre do fato de o novo modelo de distribuição se aplicar aos lotes de exploração já licitados, posto que os Estados e Municípios produtores já teriam vinculados em seus orçamentos as receitas dos royalties no formato antigo da distribuição. Assim, a redução brutal de receita comprometeria a aptidão dos entes de cumprir suas obrigações legitimamente assumidas.

Esse me parece um argumento relevante. Como visto, no caso do Estado do Rio de Janeiro a receita dos royalties compreende praticamente metade da total do ente. Essa receita, como é evidente, foi prevista na legislação orçamentária do Estado e de acordo com ela foram previstas também despesas das mais diversas ordens, inclusive com saúde e educação.

Ainda há de se destacar uma deficiência tributária dos Estados produtores. O ICMS, fonte relevante da receita dos Estados, é cobrado, em regra, dos Estados de origem da mercadoria na hipótese de operações interestaduais. No caso dos derivados de petróleo e da energia elétrica, contudo, para evitar enriquecimento exacerbado, essa regra constitucional se inverte, sendo o ICMS devido no Estado de destino (art. 155, § 2o, inciso X, “b”, da Constituição). Isso visa impedir que o Estado seja beneficiado duplamente com royalties e ICMS em virtude de ser centro de exploração de petróleo ou energia elétrica.

Dessa forma, o novo modelo de distribuição destruirá esse equilíbrio orçamentário entre os membros da federação. Comprometerá de fato a autonomia dos entes políticos produtores de petróleo.

Há forte tendência, portanto, para que o STF dê aplicação prospectiva às novas regras de distribuição, sendo as mesmas válidas apenas para lotes licitados após a edição da nova legislação.

Tanto é assim que em 17 de março de 2013 a Ministra Carmen Lúcia, do STF, suspendeu liminarmente a eficácia dos dispositivos sobre a nova distribuição no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pelo Governador do Rio de Janeiro. A Ministra considerou que a manutenção do texto legal impugnado imporia um caos administrativo e orçamentário ao Estado do Rio de Janeiro, pelo que deveria ser suspenda a eficácia da lei.

Essa situação tem levado também a uma discussão entre o Governo Federal e os produtores no sentido de compensar a perda na arrecadação de royalties com a inversão da regra do ICMS, sendo o mesmo devido aos Estados produtores. Essa proposta, contudo, não traz nenhuma solução para a queda abrupta das receitas dos Municípios produtores.

A situação é complexa e está posta. Com a palavra, o STF.



[1] Embora a Lei do Petróleo também preveja o pagamento dos chamados bônus de assinatura e pagamento por ocupação de área, os mesmos são irrelevantes na discussão aqui proposta.

[2] Dados da Agência Nacional de Petróleo (ANP): www.anp.gov.br > Participações Governamentais e de Terceiros.

[3] Dados da Controladoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro: www.fazenda.rj.br/portal/instituicao/controladoria

[4] Disponível em www.luisrobertobarroso.com.br.

[5] RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do petróleo. As joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2a ed. atu. ampl., 2003, p. 382.